Müəllif: Aysu Qarayeva, Bakı Dövlət Universiteti Hüquq fakültəsi, 2-ci kurs.
I. Ədalətli və bərabər davranış standartının müqavilədə ifadə formaları
II. Ədalətli və bərabər davranış standartının maddi əsasları
III. Proporsionallıq prinsipi – dövlət-investor maraqlarının balanslaşdırılması
Giriş
Dövlətlərin və investorların investisiya müqavilələrində tez-tez istinad etdikləri ədalətli və bərabər davranış standartı (ingiliscə: “Fair and Equitable Treatment”, bundan sonra – Standart) investorları ev sahibi dövlətin əsassız və ayrı-seçkiliyə səbəb olacaq hərəkətlərindən hərtərəfli müdafiə etməklə onların hüquq və maraqlarını qorumaq məqsədi daşıyır.[1] BMT-nin Ticarət və İnkişaf üzrə Konfransının 2020-ci il üzrə statistikasına əsasən, investor-dövlət mübahisələrinin 80%-dən çoxunda Standartın pozuntusu iddia olunmuş və əksər hallarda investorun lehinə qərar çıxarılmışdır.[2] Beləliklə, Standartın tez-tez tətbiq edilməsi onun əhəmiyyətini daha da artıraraq müqavilələrin “qızıl qaydası” və ya “alfa-omegası” kimi adlandırılmasına səbəb olmuşdur.[3] Standartın geniş tətbiqi onu ən mühüm hüquqi müdafiə vasitələrindən birinə çevirsə də, onun müəyyən etdiyi öhdəliklərin əhatə dairəsinin qeyri-müəyyən olması onun arbitraj tribunalları tərəfindən təfsir və tətbiqində bir sıra problemlərin meydana gəlməsinə səbəb olmuşdur. Bu bloq yazısında Standartın müqavilələrdə ifadə formaları, habelə onun maddi əsaslarına nəzər salınacaq, investisiya mübahisələrində qərar qəbul edilərkən dövlət və investor maraqlarının balanslaşdırılmasının əhəmiyyətindən bəhs ediləcəkdir.
I. Ədalətli və bərabər davranış standartının müqavilədə ifadə formaları
Standart ev sahibi dövlət tərəfindən investorlar və onların investisiya fəaliyyətinə ədalətli yanaşılmasını təmin edən mühüm müdafiə mexanizmidir.[4] Bu Standart ən əlverişli rejim (MFN – Most Favoured Nation) və milli rejim (NT – National Treatment) kimi nisbi müdafiə təmin edən mexanizmlərdən fərqli olaraq, investorların hüquq və maraqlarının daha geniş və mütləq müdafiəsinə şərait yaradır.[5] Belə ki, MFN bir investorun digər xarici investorlarla, NF isə yerli investorlarla bərabər səviyyədə müdafiəsini tələb etdiyi halda,[6] Standart investoru belə nisbiliyə əsaslanmadan onların hüquq və maraqlarını özlüyündə qorumağa yönəlir.[7] Bununla belə, Standartın geniş tətbiq dairəsi və investisiya müqavilələrində fərqli formalarda ifadə olunması onunla bağlı müxtəlif yanaşmaların meydana gəlməsinə səbəb olmuşdur.[8] Aşağıdakı hissədə bu yanaşmalardan bəziləri təhlil edilmişdir:
A. Beynəlxalq adət hüququnun minimum standartı kimi – Bu yanaşmaya əsasən, investor-dövlət müqavilələrində Standart beynəlxalq adət hüququ ilə müəyyən olunan minimum davranış qaydası kimi təsbit olunur. Məsələn, bu yanaşma ABŞ və Ruanda arasındakı investisiya münasibətlərində tətbiq olunan ikitərəfli investisiya müqaviləsində bu cür əks olunmuşdur:[9]
Beynəlxalq adət hüququ üzrə əcnəbilərə münasibətdə mövcud olan minimum standart investisiyalara da tətbiq edilir. “Ədalətli və bərabər davranış” və “tam qoruma və təhlükəsizlik” prinsipləri bu standartın tələblərindən kənara çıxmır və əlavə maddi hüquqlar yaratmır.
Bu yanaşma dövlətlər üçün yerli qanunvericilikdən və öz vətəndaşlarına rəftarından asılı olmayaraq, xaricilərə və onların əmlakına hörmət, habelə müdafiə etmək öhdəliyi müəyyən edir.[10] Yanaşmaya əsasən, dövlətin davranışlarının beynəlxalq hüquqa zidd əməl hesab olunması üçün o, əcnəbilərə münasibətdə pis niyyət nümayiş etdirməli, etinasız olmalı, habelə hökumətin fəaliyyəti beynəlxalq standartlardan əhəmiyyətli dərəcədə aşağı olmalıdır.
Bununla belə, Standartın beynəlxalq adət hüququnun minimum standartı kimi əks olunması bir çoxları tərəfindən tənqid edilmişdir. Standartın spesifik olaraq investisiya münasibətləri üçün nəzərdə tutulmaması, investisiya mübahisələrinin kompleks təbiəti[11] və dövlətlərin məsuliyyət daşıması üçün Standartın müəyyən etdiyi həddin yüksək olması bunun əsas səbəblərindəndir.[12]
B. Beynəlxalq hüququn tərkib hissəsi kimi – Standartın investisiya müqavilələrində bu cür əks olunması ilə dövlət öz hərəkətlərinin beynəlxalq hüquqa uyğun olacağına təminat vermiş olur. Məsələn, bu yanaşma Xorvatiya və Oman Sultanlığı arasındakı investisiya münasibətlərində tətbiq olunan ikitərəfli investisiya müqaviləsində aşağıdakı kimi əks olunmuşdur:[13]
Digər tərəfin ərazisindəki investisiya və gəlirlərə beynəlxalq hüquq və müqavilənin müddəlarına uyğun ədalətli və bərabər davranış təmin olunacaqdır.
Belə olan halda, tribunallar beynəlxalq hüququn çoxsaylı mənbələrini nəzərdən keçirməklə qərar qəbul edir və onların Standartı subyektiv və lüğəvi təfsir etməsinin qarşısı alınır. Bununla belə, beynəlxalq hüququn mənbələrinin əhatə dairəsinin geniş olması, habelə onlar arasında ziddiyyətlərin mövcudluğu tribunalların işinin çətinləşməsinə səbəb olur.[14]
C. Ədalətli və bərabər davranış standartı müstəqil standart kimi – Burada Standartın heç bir beynəlxalq hüquq və beynəlxalq adət hüququna istinad edilmədən hər bir işin hallarının müqavilə üzrə təhlil edilərək təfsiri nəzərdə tutulur. Məsələn, bu yanaşma Belçika-Lüksemburq İqtisadi İttifaqı və Tacikistan arasındakı investisiya münasibətlərində tətbiq olunan ikitərəfli investisiya müqaviləsində bu cür əks olunmuşdur:[15]
Müqavilə tərəfinin investoru tərəfindən qoyulan sərmayə digər müqavilə tərəfinin ərazisində ədalətli və bərabər davranışdan faydalanmalıdır.
Belə bir müddəa arbitrlərə ev sahibi dövlətin əvvəllər beynəlxalq hüququn tənzimləmə dairəsinə daxil edilməyən müxtəlif hərəkətlərinin Standartın pozulması kimi qiymətləndirərək təfsir edilməsi kimi geniş diskresion səlahiyyət tanıyır.[16]
Yuxarıda əks olunan yanaşmalar müqavilələrdə investisiya mühitinin qorunmasında geniş istifadə olunur.[17] Bununla belə, sözügedən konsepsiyaların qeyri-müəyyən xarakteri, onların tətbiqindəki problemlər Standartın tətbiqi ilə bağlı daha əlverişli yanaşmanın formalaşdırılmasını zəruri etmişdir.[18]
II. Ədalətli və bərabər davranış standartının maddi əsasları
Standartın yuxarıda qeyd edilən qeyri-müəyyən təbiətini aradan qaldırmaq məqsədilə arbitraj tribunalları standartın tətbiqi ilə bağlı yaranmış müxtəlif mübahisələrin gedişatında onun maddi əsaslarını müəyyənləşdirmişdirlər.[19] Bu əsaslardan bir neçəsi aşağıda əks olunmuşdur:
A. Qanuni gözlənti prinsipi – Bu prinsip investorun investisiya qoyan zaman ona verilən təminatların onun fəaliyyəti dövründə də qüvvədə qalacağı ilə bağlı gözləntilərini əks etdirir.[20] İnvestorların qanuni gözləntiləri müqavilə bağlanılarkən mövcud olan hüquqi və iqtisadi mühitin sabit olması, ev sahibi dövlətin müqavilə öhdəliklərinə və xüsusi bəyanatlara[21] əməl etməsi ilə əlaqədar ola bilər.[22] Bununla belə, investorların hüquqi və iqtisadi mühitin sabit və dəyişməz olması istiqamətində irəli sürdüyü iddialar son zamanlarda arbitraj tribunalları tərəfindən birmənalı qarşılanmamışdır. Belə ki, bu iddia birbaşa dövlət rəsmiləri tərəfindən investor üçün xüsusi şəkildə (müqavilənin preambulasında, müqavilədəki sabitləşmə müddəasında və s.) nəzərdə tutulduqda ev sahibi dövlət tərəfindən edilən dəyişikliklər Standartın pozulması kimi qiymətləndirilir.[23] Belə bir təminat olmadıqda investor investisiya qoyulduğu vaxt qüvvədə olan qanunvericiliyin dəyişdirilməsini Standartın pozulması kimi irəli sürərsə, həmin dəyişiklik investor üçün ciddi maliyyə itkilərinə səbəb olduğu təqdirdə bununla bağlı qərar qəbul edilə bilər.[24]
Bütün bunlarla yanaşı, investorun ev sahibi dövlətdən gözləntiləri də öz növbəsində qanuni və ağlabatan olmalıdır.[25] Məsələn, Thunderbird Meksikaya qarşı işində Thunderbird şirkəti Meksikada qumar oyunlarının keçirilməsi üçün istifadə olunan qurğulara investisiya etmiş və bu fəaliyyətlə məşğul olmaq üçün lisenziya tələb etmişdir. Dövlət isə qumar oyunları qanunvericiliyə zidd olduğu üçün şirkətə lisenziya verməmişdir. Tribunal investorun Meksika qanunvericiliyində qumar oyunlarının qeyri-qanuni olduğunu bildiyini əsas götürərək gözləntilərin legitim olmadığı və bununla bağlı olaraq Standartın pozulmadığı qənaətinə gəlmişdir.[26]
B. Məcburetmə və təzyiqdən müdafiə – Ev sahibi dövlət tərəfindən investora təzyiq və onun fəaliyyətinə müdaxilə Standartın ən ciddi pozuntu halı hesab olunur.[27] Belə ki, ev sahibi dövlətin investora qarşı hakimiyyət səlahiyyətlərindən sui-istifadə etməsi, onu qanunsuz təqib etməsi, ona hədə-qorxu gəlməsi sözügedən prinsipin pozulmasına səbəb olur.[28] Pope & Talbot Kanadaya qarşı işində Kanadanın İxrac və İdxal Bürosunun sərt audit və yoxlama fəaliyyətinə görə investor lazımsız xərclərə məruz qalmış və digər dövlət orqanlarının qarşısında reputasiyası zədələnmişdir.[29] Tribunal da öz qərarında Büronun davranışlarını hədə-qorxu, yanıltma, investorun vəziyyətini ağırlaşdırma, qarşıdurma yaratma kimi dəyərləndirərək Standartın pozulduğu qənaətinə gəlmişdir.[30]
C. Prosessual uyğunluq – İnvestor və dövlət arasındakı mübahisələrə baxılması zamanı prosessual qaydaların tələblərinə tam əməl olunması Standartın əsas elementlərindən biridir. Bununla belə, investorun əsas prosessual hüquqlarının, məsələn: məhkəməyə müraciət və dinlənilmək hüququnun məhdudlaşdırılması, məhkəmə prosesinin uzadılması və ya icraatda şəffaflığın olmaması ən çox təsadüf olunan məsələlərdəndir.[31] Metalklad Meksikaya qarşı işində federal hökumət Şirkətə təhlükəli tullantıların idarə edilməsi məqsədilə zibil poliqonunun tikilməsi və istismarı üçün icazə vermişdir. Bələdiyyə isə bir müddət sonra Şirkətdən əlavə icazə sənədi tələb etmişdir. Şirkət icazə sənədi əldə etmək üçün bələdiyyəyə müraciət etdikdə isə bələdiyyə icazənin verilməsi ilə bağlı keçirdiyi iclas barədə Şirkəti məlumatlandırmamış və onun iştirakı olmadan rədd cavabı verilməsi qərarına gəlmişdir. Tribunal qərarında Meksika hökumətinin investora şəffaf, təxmin edilə bilən mühit təmin etmədiyini vurğulamışdır. Eyni zamanda Şirkətin iclasa dəvət edilməyərək dinlənilmək hüququnun məhdudlaşdırıldığını əsas gətirərək Standartın pozulduğunu bildirmişdir.[32]
Beləliklə, qanuni gözlənti, təzyiqdən müdafiə və prosessual uyğunluq prinsipləri Standartın əsas elementləri kimi investorun hüquqlarını qorumağa yönəlmişdir. Bununla belə, Standartla bağlı mübahisələrdə qərar qəbul edilərkən dövlətin və investorun hüquqları arasında balansın hansı səviyyədə qorunmalı olması mübahisəli mövzulardandır.
III. Proporsionallıq prinsipi – dövlət-investor maraqlarının balanslaşdırılması
Tribunallar Standartın pozulması iddialarını qiymətləndirərkən həm investorların hüquqlarına, həm də dövlətlərin ictimai, iqtisadi maraqlarına ədalətli yanaşmalıdır. Bununla belə, bəzi hallarda tribunallar investorların maraqlarını üstün tutaraq dövlətlərin tənzimləmə səlahiyyətlərini məhdudlaşdırdığına görə tənqid edilmişdir. Xüsusilə, ev sahibi dövlətin ictimai maraqları qorumaq üçün gördüyü tənzimləyici tədbirlərin qanuni gözlənti prinsipinin pozulması kimi qiymətləndirilməsi onların narahatlığına səbəb olurdu.[33]
Məsələn, CMS Argentinaya qarşı işində Argentina hökuməti iqtisadi böhran zamanı ölkədəki vəziyyəti yüngülləşdirmək, habelə ictimai marağı qorumaq məqsədilə müvafiq qanunvericilik aktları qəbul etmiş və digər tədbirlər həyata keçirmişdir. CMS şirkəti isə bu addımların onun fəaliyyəti ilə bağlı sabit iqtisadi və hüquqi mühitin qorunmasını təmin etmədiyini iddia edərək Tribunala müraciət etmişdir. Tribunal isə ölkədə vəziyyətin qeyri-sabit olduğunu qəbul etsə də, Argentinanın məsuliyyətdən azad edilməsinin mümkün olmadığı qərarına gəlmişdir.[34]
Bu kimi arbitraj işlərində iqtisadi və siyasi gərginlik zamanı dövlətin maraqlarının kifayət qədər nəzərə alınmaması və tənzimləyici tədbirlərinin investorun lehinə təfsir olunması dövlətlərin öz ərazisinə investor cəlb etmək marağının azalmasına səbəb olmuşdur.[35] Buna görə də növbəti dövrlərdə arbitrlər ev sahibi dövlətlərin və investorların maraqlarının balanslaşdırılması istiqamətində qərarlar qəbul etmək üçün müəyyən konsepsiyalardan istifadə etməyə çalışmışlar. Bu konsepsiyalardan biri də aşağıdakı meyarlarla müəyyənləşdirilən proporsionallıq prinsipidir:
- Məqsədin legitimliyi: a. Dövlətin məqsədi legitimdirmi?; b. Həyata keçirilən tədbir bu məqsədə çatmaq üçün uyğundurmu?;[36]
- Zərurilik: Müəyyən məqsədə effektiv şəkildə nail olmaq üçün həyata keçirilən məhdudlaşdırma və müdaxilə tədbirləri zəruridirmi?;[37]
- Dar mənada proporsionallıq: Dövlət tədbirinin investorun hüquq və maraqlarına təsiri dövlətin əldə etmək istədiyi məqsədin vacibliyi ilə müqayisədə mütənasib hesab edilə bilərmi?[38]
Beləliklə, bu meyarların tribunallar tərəfindən istifadəsi onların investor və dövlət maraqları barədə balanslaşdırılmış qərarlar qəbul etməsinə kömək edir. Proporsionallıq prinsipi tribunallara Standartı tətbiq edərkən dövlətin məqsədinin legitimliyini, tədbirin zəruriliyini və nəticənin mütənasibliyini qiymətləndirməyə imkan verir. Bu meyarlar dövlətin tənzimləyici səlahiyyətlərini tanımaqla yanaşı, investorun hüquqlarını da qorumağa yönəlmiş balanslı yanaşmanı formalaşdırır.
Nəticə
Ədalətli və bərabər davranış standartı investorlara təqdim etdiyi geniş müdafiəyə görə investisiya arbitrajının əsas elementinə çevrilmişdir. Bununla belə, Standartın təfsirindəki qeyri-müəyyənliklər və müxtəlif yanaşmalar arbitraj qərarlarında fərqliliyə səbəb olaraq mübahisələrin həllini çətinləşdirmişdir. Buna görə də tribunallar daha aydın və tutarlı tətbiq üçün Standartın maddi əsaslarını müəyyən etmişdirlər. Digər tərəfdən Standart investorların müdafiəsinə yönəlsə də, qərarlarda dövlətin legitim, zəruri və proporsional hərəkətləri nəzərə alınaraq maraqlar balanslaşdırılmalıdır. Nəticə etibarilə, tribunalların bu cür balanslaşdırılmış yanaşması həm qlobal investisiya mühitinin inkişafına, həm də tərəflər arasında daha ədalətli və davamlı münasibətlərin qurulmasına mühüm töhfə verir.
[1] Rumana Islam, Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Arbitration: Developing Countries in Context, 27 (2018).
[2] Bethel Kassa, The Faith of the Fair and Equitable Treatment Clause in Africa (2024), https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2024/02/11/the-faith-of-the-fair-and-equitable-treatment-clause-in-africa-2/ (son baxış 5 aprel 2025).
[3] Islam, yuxarıda istinad 1, 25.
[4] Marcela Klein Bronfman: Fair and Equitable Treatment: An Evolving Standard, 38 Estudios Internacionales 89, 90 (2005).
[5] Christoph Schreuer, Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice, 6 The Journal of World Investment & Trade 357, 367 (2005).
[6] “İnvestisiya fəaliyyəti haqqında” Azərbaycan Respublikası Qanunu, mad. 12 (2022).
[7] Schreuer, yuxarıda istinad 5, 367.
[8] Yuxarıda istinad 1, 25.
[9] UNCTAD, Fair and Equitable Treatment, U.N. Series on Issues in International Investment Agreements II, 27 (2012).
[10] Iona Tudor, The Fair and Equitable Treatment Standard in the International Law, 61 (2008).
[11] Yuxarıda istinad 1, 87.
[12] UNCTAD, yuxarıda istinad 9, 29 (2012).
[13] Yenə orada, 22.
[14] Yenə orada, 22-23.
[15] Yenə orada, 20.
[16] Yuxarıda istinad 1, 90.
[17] Yuxarıda istinad 9, 17.
[18] Yenə orada 108.
[19] Yenə orada 29.
[20] Sahedd Abudu SJD, A Review of The Limitation of Legitimate Expectation Principle in FET Claims in Energy Regulatory Disputes: Can a Balance Be Achieved?, 24 World Journal of Advanced Research and Reviews 644, 644 (2024).
[21] Xüsusi bəyanat (specific representation) səlahiyyətli dövlət orqanları tərəfindən müəyyən investora münasibətdə rəsmi formada və konkret məzmunda ünvanlanır. Buna misal olaraq saziş, lisenziya, sabitləşdirmə müddəasını və s. qeyd etmək olar.
[22] Yuxarıda istinad 5, 374.
[23] Clarification of the Legitimate Expectations of Investors in Relation to The Stability of Regulatory Frameworks (2024), https://www.iisd.org/itn/2024/07/02/clarification-of-the-legitimate-expectations-of-investors-in-relation-to-the-stability-of-regulatory-frameworks/ (son baxış 3 mart 2025).
[24] Yulia Levashova, Fair and Equitable Treatment and Investor’s Due Diligence Under International Investment Law, 67 Netherlands International Law Review 234, 236 (2020).
[25] Tudor, yuxarıda istinad 10, 23.
[26] Dagbjört Hauksdóttir, Fair and Equitable Standart in International Invesment Agreements, 26 (2015). Daha ətraflı bax: International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States (Thunderbird v. Mexico), Arbitral Award (2006).
[27] Yuxarıda istinad 5, 380.
[28] Yuxarıda istinad 12, 82.
[29] Yuxarıda istinad 5, 380-381. Daha ətraflı bax: Pope & Talbot v. Government of Canada (Pope & Talbot v. Canada), Award on Merits of Phase 2 (2001).
[30] Yenə orada, 381.
[31] Yenə orada, 382.
[32] Yenə orada. Daha ətraflı bax: Metalclad Corporation v. The United Mexican States (Metalclad v. Mexico), ARB(AF)/97/1, Award (2000).
[33] Yuxarıda istinad 1, 197.
[34] Yenə orada, 196.
[35] Anne Marie Martin, Proportionality: An Addition to the Internatıonal Centre for the Settlement of Investment Disputes Fair and Equıtable Treatment Standard, 38 Boston College International & Comparative Law Review 58, 70 (2014).
[36] Stephan W. Schill, International Investment Law and Comparative Public Law, 85 (2010).
[37] Yenə orada, 85-86.
[38] Yenə orada, 86.
